하도급 또는 하청은 제조업, 건설업, 운수업 등에서 원청회사가 일의 일부를 다른 사람 또는 회사에 맡겨 완성하도록 하고 그에 대한 대가를 지급하는 것을 말한다. 그런데, 하도급 맡은 일을 수행하는 장소가 원청회사의 울타리 안에 있는 경우 이를 사내 하도급이라고 한다. 자본주의 사회에서는 계약자유의 원칙이 적용되는 만큼 사내 하도급이라도 법이 금지하지 않은 한 얼마든지 가능하다.
그러면 법에 어긋나는 불법 사내 하도급은 어떤 경우인가? 하도급의 경우라도 그 사업을 하는 사람은 자신의 계산과 책임으로 해야 하므로 경영 주체로서의 독립성이 있어야 하고, 그가 행사하는 경영권 또한 독립성을 가져야 한다. 다시 말해 원청회사가 시키는 대로 따르는 사람이어서는 하도급 사업자라고 할 수 없다.
한 예로 원청회사가 그의 지시에 따르는 사람을 앞세워 일의 한 부분을 하도급처럼 꾸미고 그 일을 하는 근로자들을 임금과 복지에서 원청회사 근로자와 차별한다면 이는 불법 사내하도급이 된다. 그러면 이러한 사내 하도급은 어떤 법의 제재를 받게 되는가? 그런데 불법 사내 하도급의 경우 그 소속 근로자를 실질적으로 고용하고, 또 일을 시켰다고 보아야 하는 사람은 누구인가? 사내 하도급업자가 실제로는 원청회사 직원이거나 그 내부 사람이라면 하청 소속 근로자는 당연히 원청회사가 채용한 것과 같게 된다. 그러나 언제나 법률관계 또는 사실관계는 그렇게 명확하지 않을뿐더러 그렇게 눈에 보이는 방법으로 사내 하도급을 운영할 회사는 없을 것이다.
하지만 불법 사내하도급의 경우, 하청 근로자의 일을 원청회사에서 지시하고, 감독하고, 통제하는 것까지 숨길 수는 없다. 그렇다면 원청회사의 근로자가 아니면서 원청회사가 시키는 대로 일을 하는 사내하도급 근로자는 원청회사에 대하여 어떤 관계에 있는가? 하도급업자가 근로자를 원청회사에 파견하고, 원청회사가 일을 시킨 파견 근로자 관계가 된다. 다시 말해 사내 하청 근로자는 파견 근로자가 되고, 하도급업자는 파견 사업주가 되고, 원청회사는 파견 근로자를 사용하는 사업주가 된다. 그러면 이러한 파견은 정당한 것일까?
고용관계법으로 ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률(법률 제11024호)’이 있다. 이 법에 의하면 ‘근로자 파견 사업’을 하려면 노동부장관의 허가를 받아야 한다.(제7조) 그런데 이러한 불법 하도급업자는 파견사업 허가를 받았는가? 받지 않았다. 왜? 파견사업자가 아닌 적법한 하도급업자로 가장하고 있기 때문이다. 여기서 불법 사내하도급 근로자의 고용에 관한 여러 문제가 엮여진다.
한편 위의 법은 파견사업 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자를 받아 2년 이상 일을 시킨 사람은 그 근로자를 직접 고용하도록 정하고 있고(제6조의 2), 2012년 8월 2일부터 적용되는 개정법은 즉시(2년 이상 사용하지 않더라도) 직접 고용하도록 정하고 있다. 또한 법은 직접 생산 공정의 업무, 다시 말해 제조업에 대해서는 파견 근로자를 사용하지 못하도록 정하고 있고 이 경우에도 2년 이상 계속 사용하면 직접 고용해야 하고, 개정된 법은 즉시 고용하도록 정하고 있다.
또한 법은 위의 경우처럼 파견사업 허가를 받지 않은 자로부터 근로자를 파견 받아 일을 시키면 형사처벌 받도록 정하고 있고(제43조), 불법 파견에 따른 직접 고용의무를 이행하지 않으면 3천만 원 이하의 과태료를 물도록 정하고 있다(제46조). 또한 법은 파견 근로자임을 이유로 같은(또는 비슷한) 일을 하는 원청회사 근로자와 차별하지 못하도록 정하고 있고(제21조), 이 차별에 대한 노동위원회의 시정명령을 어기면 1억원 이하의 과태료를 물도록 정하고 있다(제46조).