변제하면 근저당권말소 가능한지

저는 친구로부터 금원을 차용하고 그 담보로 저의 소유 아파트에 근저당권을 설정하면서 그 채권최고액을 5,000만원으로 정하였는데, 계속 친구로부터 돈을 빌리다 보니 채무의 총액이 채권최고액인 5,000만원을 초과하여 1억원 상당이 되었습니다. 이 경우 저는 위 채권최고액 5,000만원만 변제하면 위 근저당권의 말소등기청구를 할 수 있는지요?

근저당권에 관하여 민법 제357조에 의하면 “①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 저당권의 피담보채권의 범위에 관하여는 민법 제360조에서 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.

그런데 위 사안에서와 같이 근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 채무자 겸 근저당권설정자가 위 채권최고액만을 변제하면 근저당권말소등기청구가 가능한지 문제됩니다.

이에 관하여 판례를 보면, “원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제·충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니, 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제3취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것이다.”라고 하였습니다.

따라서 위 사안에서 질문하신 분은 위 근저당권최고액만을 변제하고 위 근저당권의 말소등기절차이행청구를 할 수 없을 것으로 보입니다. 이러한 논리는 위 근저당권자가 경매신청한 경우 강제집행을 정지시키기 위하여 변제공탁을 할 때에도 동일하게 전액을 변제공탁하여야 합니다.

장석환 변호사