문: 저는 A가 운영하던 분식센터를 권리금 1천만원을 지불하고 인수하여 장사를 하고 있었습니다. 그런데 제가 장사를 시작한 이후 약 1달 정도가 지나 A는 제가 장사하는 분식센터의 바로 인근에 기존에 자신이 사용하던 분식점의 상호를 바꿔 대형 분식센터를 개업하여 저는 매상에 크나큰 타격을 입고 있는 실정입니다. 이러한 경우 제가 A에 대하여 취할 수 있는 법적 조치는 없는가요?

답; 이 사안에서 검토될 수 있는 법률적 방안은 「상법」제41조(영업양도인의 경업금지)인데, 본 사안의 경우 과연 권리금을 지급하고 분식센터를 인수한 것이 영업양도에 해당한다고 볼 수 있을지를 따져보아야 할 것 같습니다.

일반적으로 권리금은 상호, 고객관계 등의 영업상의 요소에 대한 대가로 볼 수 있습니다.

A의 분식센터 경영은 상법 제46조 제9호에 의한 기본적상 행위에 의한 영업으로 볼 수 있고 권리금 수수를 영업양도로 볼 것인지는 양도재산과 양도인에게 잔류한 재산의 가치를 비교함으로써 가능할 것입니다.

영업양도는 영업재산의 총체를 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등의 사실관계를 이용하게 하는데 목적이 있으므로 양도인이 영업양도한 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다고 볼 수 있습니다. 이에 대하여「상법」은 영업양도의 실효성을 거두고 또한 양수인의 보호를 위하여 영업의 지역적·시간적 제한하에 양도인에게 경업금지의무를 부과하고 있습니다.

즉, 경업금지에 관하여 특약이 없으면 양도인은 동일한 서울특별시·광역시·시·군과 인접 서울특별시·광역시·시·군에서 10년 간 동종영업을 하지 못하도록 되어 있고 특약이 있는 경우에는 약정에 따르는 것이 원칙이지만 그 약정은 동일한 서울특별시·광역시·시·군과 인접한 서울특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 않는 범위 내에서 효력이 있습니다(상법 제41조).

위 사안의 경우 영업양도의 문제로 볼 것인지 의문이 있으나, 영업양도로 볼 경우에 귀하는 A를 상대로 경업금지의무위반을 이유로 영업금지소송을 제기할 수 있고, 만약 경업금지의무위반으로 인하여 손해가 발생하였다면 손해배상청구도 제기할 수 있습니다.

판례도 “영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결).

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/ 장석환 법률상담사