문>저는 5년 전 친구 A에게 1천500만원을 빌려주면서 차용증을 교부받았습니다. 그러나 A는 변제기일이 오래 전에 지났음에도 불구하고 위 돈을 현재까지도 갚지 않고 있으며, 제가 차용증을 분실한 것을 우연한 기회에 알고는 법대로 하라고만 하고 있습니다. 저는 얼마 전 민사소송을 제기할 목적으로 A가 위 돈의 차용사실을 부인할 것에 대비하여 A와의 대화내용을 A몰래 녹음하였고 A는 위 대화에서 차용사실을 인정하였습니다. 제가 A몰래 녹음한 위 녹음테이프가 민사소송에서 증거능력이 있는지요?

답>소송에서 어떠한 사람이나 물건을 증거로 할 수 있는가 하는 질문에는 두 가지 의미가 포함되어 있다고 할 것입니다.

첫째는, 그 사람이나 물건이 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 자격이 있는가 하는 것으로서 이를 ‘증거능력’이라 합니다. 다음으로, 증거자료가 입증을 요하는 사실의 인정에 미치는 정도가 어떠한가 하는 것으로서 이를 ‘증명력’ 또는 ‘증거가치’라고도 합니다. 다시 말하면 전자는 증거가 될 자격이 있느냐의 문제이고, 후자는 그 증거에 의하여 당사자가 주장하는 사실을 인정할 수 있는가 하는 문제라고 말할 수 있습니다.

우리 민사소송법에서는 자유심증주의를 채택하고 있기 때문에 형사소송과 달리 증거능력에 제한은 없음이 원칙입니다. 다만, 증거능력이 인정되는 증거라도 이를 믿을 것인지 여부는 자유심증주의에 의하여 전적으로 법관의 판단에 의하게 됩니다.

당사자 일방이 상대방 모르게 상대방과의 대화내용을 비밀로 녹음한 경우에 관하여 대법원판례를 보면, 우리 민사소송법이 자유심증주의를 채택하였음을 들어 상대방 모르게 비밀로 녹음한 녹음테이프를 위법으로 수집된 증거라는 이유만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수 없다고 하였으며(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결), 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법에서 상대방의 부지중 비밀리에 상대방의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것이며, 녹음테이프에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 하고, 당사자 일방이 녹음테이프를 녹취한 녹취문을 증거로 제출하고 이에 대하여 상대방이 부지로 인부한 경우, 그 녹취문이 오히려 상대방에게 유리한 내용으로 되어 있었다면 녹음테이프 검증 없이 녹취문의 진정성립을 인정할 수 있다고 판시한 바 있습니다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다38435 판결, 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결).

참고로 형사소송에 있어서도 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 97도240 판결).그러므로 귀하의 경우 일단 그 녹음테이프를 증거로서 신청할 수 있고, 이 때 상대방이 그 수집절차의 위법 따위의 주장을 하게 되면 그 증거능력을 인정할 것인가 여부는 궁극적으로는 법관이 판단하게 될 것입니다. 법률상담 261-3500

/ 장석환 변호사